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商业秘密泄密的常见途径之一便是在职或离职员工的泄密。我国劳动法对商业秘密的保护主要体现在《劳动法》和《劳动合同法》中，主要就与劳动者订立保密协议、违反保密协议的法律责任以及与有关人员签订竞业限制条款等方面，加强对商业秘密的保护。

如何通过签订保密协议对商业秘密进行保护呢？

当前围绕优质人力资源的竞争和人才流动已呈常态，由此引发的商业秘密案件也呈逐年上升趋势。通常表现为员工私自外带单位保密材料、拷贝单位涉密资料、发送涉密电子邮件等。企业在生产经营过程中，无论其职工或是第三人都有机会接触、知悉商业秘密，第二章 商业秘密的法律保护所以企业应当与可能接触商业秘密的所有人员签署明示的保密协议，保密协议是最易于获得法律确认的合理保密措施。

让我们看一个案例。

2019年11月，刘某进入一家高新技术公司工作，并签订了自2019年11月至2022年1月的劳动合同。次年8月1日，刘某与公司签订了保密协议，并约定该协议为双方签署劳动合同的有效组成部分，与劳动合同具有同等效力。协议补充说明部分对商业秘密进行了界定，包括有商业价值、可以拿来经营公司的文件和生产技术等。2021年12月4日，刘某将包含有公司产品初级教材等内容的资料以电子邮件的方式从公司内部局域网的工作邮箱发送到互联网上其私人邮箱。第二天，公司发现该情况后，以违反公司规定为由对刘某作出开除决定，并将刘某诉至法院。法院经审理认为，刘某从公司局域网发到互联网上私人邮箱中的邮件内容，具备了商业秘密的构成要件，应为公司的商业秘密，最终判决刘某继续履行与公司签订保密协议中所约定的保密义务，并支付公司违约金8万余元。上述案件中用人单位对商业秘密进行了界定，并与员工刘某约定了保密协议，明确了保密范围，最终有效地保护了公司的合法权益。

那么，合同终止后对商业秘密的法律保护呢？

合同终止后是否要对事先获知的商业秘密承担保密义务呢？实践中，一般分为事先约定保密义务和事先未约定保密义务两种情形。

一是事先约定终止后的保密义务。在涉及商业秘密的一般合同中，当事人事先约定在合同终止后仍应当承担保守商业秘密义务的，这种约定合法有效。对方当事人违反约定，应当承担支付违约金或赔偿损失等违约责任。

二是事先未约定终止后的保密义务。根据《民法典》的相关规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这种法定的后合同义务基于诚实信用原则而产生，也就是说，即使合同中没有明确合同终止后的保密义务，根据交易习惯如果要履行保密义务的，对方当事人也应承担保密义务。

首先，关于保密协议的签订。《劳动法》规定：“劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动合同法》也规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”

从上述规定上看，法律并没有强制用人单位必须与劳动者签订保密协议。因为不作强制性要求，很多用人单位或许会忽视保密协议的签订。但保密协议将保密义务以书面形式予以界定，不仅明确了双方的权利义务，明确了商业秘密的范围，更重要的是获得了法律上最低同时也是最基本的承认；而其他的保密措施，由于更多地反映的是权利人的单方意志，获得合理性确认的风险较大。保密协议的签订某种程度上是认定商业秘密构成要件“保密性”的需要，也就是用人单位已采取了一定的保密措施。

其次，关于保密协议的内容和形式。签订保密协议，应当遵循公平、合理的原则。鉴于商业保密措施的积极和明示要求，劳动合同的保密条款对职工设定保密义务，甚至限制职工的劳动自由，那么企业应当在劳动合同中或其他保密规章制度中明确保密的范围，否则不能认为保密措施达到合理的程度。

保密协议的签订应明确以下内容：保密的内容和范围、用人单位和劳动者双方的权利和义务、保密协议的期限、侵犯商业秘密的赔偿责任等。

实践中，订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款，也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同，也可以单独签订保密协议。

再次，关于保密协议的期限约定。实践中基本上有两种情形：一是保密协议的期限与劳动合同的期限一致。当劳动合同终止或解除时，雇员的保密协议也同样终止和解除，雇员不再承担保密协议所约定的保密义务。二是保密期限不但在劳动合同持续期间有效，而且在劳动合同终止或解除后的一定时间内仍然有效。也即雇员在离职以后保密协议约定的特定时间内仍然有保守原雇主商业秘密的义务。《关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后一定时间内不超过六个月调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容。”

也就是说，用人单位可以在与关键岗位的核心员工签订的劳动合同中，对员工要求解除劳动合同的提前通知期作出长于30日的约定，在这个期限内，公司可安排了解、掌握商业秘密的员工脱离原工作岗位一段时间或变更其工作内容，同时公司采取适当的保密设施及其他合理的脱密措施，使商业秘密得到进一步的保护。最后，关于保密协议签订员工侵犯商业秘密的法律责任。订立保密协议的目的在于保护用人单位的经济利益，防止了解用人单位商业秘密的劳动者故意或擅自泄露用人单位的商业秘密。但倘若劳动者已经侵犯了商业秘密，用人单位只能通过法律责任的事后追究来维护其合法权益。

追究违反保密协议责任的劳动法依据是：一旦劳动者违约，给用人单位造成经济损失，用人单位可以根据《劳动法》“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，要求劳动者承担相应的法律责任。

追究侵犯商业秘密员工法律责任的选择是：如果用人单位在已与劳动者约定保密协议的情况下，其侵犯商业秘密的行为既违反了保密协议的约定又侵害了权利人的商业秘密权，构成违约责任与侵权责任的竞合。根据责任竞合的处理规则，权利人可以在合同之债请求权与侵权之债请求权之中进行选择。如果选择违约责任，按照约定优于法定原则，责任承担方式依照劳动合同、保密协议等的约定确定，如果选择侵权责任，那么责任承担则按上述《反不正当竞争法》法律责任的规定确定。值得注意的是，员工违反保密协议时，用人单位只能主张损害赔偿，因此，为了解决举证困难等问题，可以在保密协议中明确约定损害赔偿的项目及计算方式。